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Dr. Rolf Lamprecht, Karlsruhe
Ist das BVerfG noch gesetzlicher Richter?
(NJW 2001, 419)
1. Manches Politikum wird, nachdem es längst aus den Schlagzeilen verschwunden ist, ein zweites Mal zum Gegenstand der Neugier. Plötzlich tauchen Fragen auf, die vorher keiner gestellt und demzufolge auch keiner beantwortet hat. Als im Dezember 2000 die Debatte über mögliche Umzugspläne des BVerfG jäh aufwallte und ebenso schnell wieder verebbte, hieß es zur Begründung, das Gericht platze aus allen Nähten, mindestens 20 weitere Räume würden benötigt. Wie das? Waren etwa, unbemerkt von der Öffentlichkeit, neben den beiden allseits bekannten Senaten zwei neue installiert worden? Mitnichten! Das Hohe Haus in Karlsruhe braucht den zusätzlichen Platz für die Ergänzung seines Mitarbeiterstabs.
Just dieser Bedarf wirft Schlaglichter auf eine Entwicklung, die sich tatsächlich weit gehend im Verborgenen abgespielt hat. Im Laufe der ersten beiden Jahrzehnte nach Gründung des BVerfG, etwa bis 1970, war die Zahl der "Hiwis" (wie die wissenschaftlichen Mitarbeiter damals hießen) ganz allmählich gewachsen. Am Ende stand jedem der 16 Bundesverfassungsrichter eine Hilfskraft zur Seite. Inzwischen sind es durchschnittlich vier. Die Zahl erinnert an einen BGH-Senat - ein Vorsitzender, vier Beisitzer. Wer da die Stirn runzelt und die Frage nach der Legitimation dieses Fünfer-Gremiums stellt, muss vorab klären. Was tun eigentlich die vier Anonymen, die nicht gewählt sind und niemandem Rechenschaft schulden?
2. Die Antwort findet sich nicht in Gesetzen des Staates, sondern in Gesetzen der Mathematik. Sie hängt zusammen mit der zeitlichen Belastbarkeit jedes einzelnen Richters - und mit der Lücke, die seine Mitarbeiter zwangsläufig ausfüllen müssen. Zu der Frage, wie die Richter ihr Pensum erledigen, existiert ein Dokument, das leider zu wenig Beachtung gefunden hat. Gemeint ist die Abschiedsrede von Richter am BVerfG a. D. Ernst-Wolfgang Böckenförde (ZRP 1996, 281). Im Mai 1996, nach seiner Pensionierung, konnte der renommierte Freiburger Staatsrechtsprofessor freier reden. Er gab einen ungeschminkten Abriss seiner Arbeit. Böckenförde legte dar, was ein Richter zu leisten vermag und wann er an seine Grenzen stößt.
Er präsentierte eine Modellrechnung, die - mit dem Geschäftsanfall als Eckwert - jeweils auf den neuesten Stand gebracht werden kann: Plenar- und Kammersachen geteilt durch die Zahl der Senatsmitglieder; das sind bekanntlich acht. Bei durchschnittlich 30 Senatssachen und derzeit (nur) rund 2400 Kammersachen (Jahresstatistik 1999) ist nach dieser Rechnung jedes einzelne Mitglied des Senats pro Jahr mit etwa 304 Verfahren als Berichterstatter befasst, und da an jeder Kammerentscheidung drei Richter mitwirken müssen, hat er mithin 900 Kammerfälle "zu bearbeiten und mitzuentscheiden".
Im Endeffekt kommt eine erschreckende Bilanz heraus. Von 222 Arbeitstagen im Jahr (52 Wochen mal 5 Tage = 260, minus Fest- und Urlaubstage) sind laut Böckenförde "120 Tage für Senatsberatungen und deren Vorbereitung in Ansatz zu bringen". Übrig blieben 102 Tage für die Kammerfälle und die Vorbereitung der eigenen Senatssachen (Voten und Beschlussentwürfe). "An Minimalgrößen" orientiert, bedeutet das für jeden Richter: Wenn er "gut drei, Senatssachen" pro Jahr gründlich bearbeitet (15 Tage für das Votum, fünf bis sechs Tage für den Beschluss- oder Urteilsentwurf), muss er nach Böckenfördes Erfahrung dafür 70 Tage aufwenden. Etwa acht Tage schlagen für Sondersitzungen und Verwaltungsarbeit zu Buche. Fazit. Für die Kammerfälle (derzeit 900) bleiben - bislang unwidersprochen - nur 24 Tage übrig.
Oder anders. Nach Adam Riese muss sich der Richter um 37,5 Verfassungsbeschwerden pro Tag kümmern. Unterstellt, dass er acht Stunden konzentriert und ohne Pause arbeitet, stünden ihm dafür 480 Minuten zur Verfügung - 12,8 Minuten pro Fall. Böckenfördes Resümee fiel vernichtend aus: "Das ist natürlich barer Unsinn". Auch für Kammersachen gebe es, "sollen Bearbeitung und Entscheidung verantwortbar bleiben, eine 'absolute Obergrenze' ". Er kommt zu dem Schluss: Man kann es drehen und wenden, wie man will", so Böckenförde, "die Rechnung geht nach keiner Seite mehr auf".
3. Gerechnet werden muss trotzdem. 12,8 Minuten pro Fall - das bedeutet: Ein Verfassungsrichter kann unmöglich alles lesen, was Beschwerdeführer vortragen. Er ist genötigt, lesen zu lassen. Seine Zeit reicht bestenfalls dazu aus, die Zusammenfassung des Sachverhalts und den Beschlussvorschlag zu überfliegen - das Papier also, das seine Ghostwriter oder die seiner beiden Kammerkollegen abgeliefert haben. Mit der ständigen Rechtsprechung des eigenen Hauses zum "rechtlichen Gehör", die das BVerfG folgerichtig gegen sich gelten lassen muss, ist dieses Prozedere nicht in Einklang zu bringen.
Das "Prozessgrundrecht" solle sicherstellen, so das BVerfG früher, "dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben" (BVerfGE 50, 35 = NJW 1979, 413). Und weiter: "Das rechtliche Gehör ist nicht nur das prozessuale Urrecht des Menschen, sondern ein objektivrechtliches Verfahrensprinzip, das für ein gerichtliches Verfahren im Sinne des Grundgesetzes konstitutiv und grundsätzlich unabdingbar ist" (BVerfGE 55, 6 = NJW 1980, 2698; BVerfGE 70, 188 = NJW 1986, 371). Auf den Konflikt angesprochen, pflegen Verfassungsrichter zu sagen, sie seien sehr wohl imstande, Spreu vom Weizen zu unterscheiden; das eine koste wenig, das andere mehr Zeit. Mag sein, dass Spitzenjuristen mit entsprechender Routine dazu in der Lage sind. Doch in letzter Konsequenz besagt diese Erklärung. Beschwerdeführer der Kategorie "Spreu" können auf "rechtliches Gehör" nicht hoffen.
4. Sendler hat auf "die Gefahr eines mehr oder weniger unbewussten oder vielleicht sogar bewussten, mehr oder weniger eindeutigen Rechtsbruchs" hingewiesen (NJW 1995, 3291). Er zielte auf die verfassungsrechtlich verbürgte Institution des "gesetzlichen Richters". Der ehemalige Präsident des BVerwG unterstrich die Beobachtung anderer Kritiker, "wonach sich die Tendenz verstärkt, dass die Kammern die Senate nicht (nur) entlasten, sondern ersetzen". Böckenförde notierte, dass dieses System "immer in Gefahr steht, eine sich dem Senat gegenüber verselbständigende Kammerjudikatur hervorzubringen". Derlei Warnungen sind angebracht, weil sich die drei Kammermitglieder sehr schnell in der Minderheit ihres Senats wiederfinden könnten.
Wenn schon die Expansionslust der Kammern mit Vorsicht zu betrachten ist, dürfte das umso mehr für das Arbeitskollektiv gelten, das den einzelnen Richter und seine nirgendwo legitimierten Beisitzer zusammenschweißt. Diese Kooperation bewegt sich auf dünnem Eis. Vergleichbares hat das BVerfG früher verworfen, als es, wie Sendler anmerkt, den benachbarten BGH "trotz dessen ebenfalls erheblicher Überlastung" in die Schranken wies. Den Bundesrichtern wurde schlicht untersagt, das ihnen eingeräumte Ermessen bei der Annahme von Revisionen als Mittel zur "Selbstregulierung der Arbeitsbelastung" einzusetzen (BVerfGE 49, 148 [1651 = NJW 1979, 151; BVerfGE 54, 277 [292ff.] = NJW 1981, 39).
5. Es scheint so, als ob das Hohe Haus diese Prinzipien für sich selbst nicht gelten lassen wollte. Die Praxis der Kammern, vor allein aber der undurchschaubare Einsatz von jeweils drei bis vier Mitarbeitern für einen Richter sind genau das, was nach der BVerfG-Rechtsprechung nicht sein soll: "Selbstregulierung der Arbeitsbelastung" ohne ausreichende Rechtsgrundlage. Für Böckenförde "bleibt als Ausweg nur", die Arbeit für den Senat "schludern zu lassen" oder "den unzulässigen Weg reihenweiser Blindunterschriften unter Kammerfälle zu gehen". Ein Indiz dafür ist, dass diesen Sachzwängen viele ehrwürdige Leitsätze des eigenen Hause zum Opfer gefallen sind.
Zum "gesetzlichen Richter" hieß es in besseren Zeiten: Das "bedeutet zunächst, dass in jedem Einzelfall kein anderer als der Richter tätig werden und entscheiden soll, der in den allgemeinen Normen der Gesetze und der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte dafür vorgesehen ist" (BVerfGE 21, 139 [145] = NJW 1967, 1123; BVerfGE 48, 246 [254] = NJW 1978, 2499). Beim BVerfG erfüllt diese Bedingung immer nur einer - der Richter, in dessen Dezernat die Verfassungsbeschwerde fällt.
Nach dem Plenarbeschluss vom April 1997 muss sich sogar "die abstrakt generelle Vorausbestimmung" des zur Entscheidung Befugten "bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, auf der es um die Person des konkreten Richters geht" (BVerfGE 95, 322 [329) = NJW 1997, 1497). Für den Fall, dass eine solche Regelung fehlt, heißt es lapidar: "Ein solcher Mangel kann nicht dadurch geheilt werden, dass im Einzelfall sachgerechte Erwägungen für die Heranziehung des einen und den Ausschluss des anderen Richters maßgebend waren" (BVerfGE 95, 330). Bei den "Hiwis" stellte sich die Frage, ob ihrer "Heranziehung" Grenzen gesetzt sind - und wenn ja: wo sie verlaufen?
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den wissenschaftlichen Mitarbeitern überwiegend um hochqualifizierte, junge Juristen handelt, die samt und sonders den Marschallstab im Tornister tragen. Viele Staatssekretäre, hohe Ministeriale, Bundesrichter, Gerichtspräsidenten und Rechtsprofessoren entstammen der Karlsruher Karriereschmiede. Es wäre ein Wunder, wenn die Hochbegabten ihre Schlüsselstellung nicht dazu benutzen würden, um aus dem Hintergrund gezielt Einfluss auf die Rechtsprechung zu nehmen; sie werden nicht von ungefähr "Dritter Senat" genannt. Doch keine noch so herausragende Befähigung ändert etwas an der Tatsache, dass die Zuarbeiter des Senatsmitglieds selbst keine "gesetzlichen Richter" sind.
6. Wenn jedoch der eigentliche "gesetzliche Richter", wie sich aus den Berechnungen Böckenfördes ergibt, die Masse der Fälle nur kursorisch wahrnehmen kann, müssen seine Mitarbeiter die Hauptarbeit erledigen. Ihre Aufgabe: das Studium der einzelnen Beschwerde, die Aufarbeitung des Sachverhalts und schließlich der Entscheidungsvorschlag, der das Wesentliche vom Unwesentlichen trennt. Doch ob sich der Ghostwriter geirrt hat, ob das als "unwesentlich" Ignorierte vielleicht gar nicht so unwesentlich ist, lässt sich allenfalls durch Stichproben ergründen. Zwar ist das Senatsmitglied letztverantwortlich - doch wofür eigentlich? Die Antwort: Für eine Entscheidung, die er zwar unterschreibt, deren Entstehungsweg er aber in wenigen Minuten beim besten Willen nicht überblicken kann.
Nachvollziehbar ist nur: Jeder einzelne Richter wird. versuchen, auf seine Weise aus der Not eine Tugend zu machen. Mit einiger Fantasie lässt sich ausmalen, wie er das tut. Angesichts der knappen Ressource Zeit könnte er sich zum Beispiel die 128 Minuten, die ihm für zehn Fälle zur Verfügung stehen, anders einteilen. Etwa so: Er hakt neun Verfahren der Kategorie "Spreu" in jeweils fünf Minuten ab. Dann bleiben ihm für die zehnte Beschwerde, also den "Weizen"-Fall, genau 83 Minuten.
Im Endeffekt bedeutet das: Er wird nicht umhin können, neun Beschlussentwürfe blind zu unterschreiben; in diesen Fälle hätte nicht er, sondern sein heimlicher Beisitzer die Entscheidung getroffen (unter Verletzung von Art. 101 GG). Wie er es schafft, den zehnten Fall in 83 Minuten bis in seine letzten Verästelungen zu durchdenken und zu lösen, fällt unter das Beratungsgeheimnis. Ob das Kunststück gelingen kann, bleibt der Vorstellungskraft derjenigen überlassen, die schon mal Ähnliches versucht haben. Denkbar ist auch, dass sich der zuständige Verfassungsrichter von 50 Fällen einen heraus fischt. Er müsste dann 49 mehr oder weniger unbesehen so entscheiden, wie seine Mitarbeiter vorschlagen. Für den auserwählten Fall blieben ihm dann knapp drei Stunden.
Böckenförde nimmt dem unausgesprochenen Appell, die Verfassungsrichter sollten "um des gemeinen Wohls willen", bitte schön, auch an den Wochenenden arbeiten, die Spitze. Er sagt, sie täten "das tatsächlich überwiegend". Er warnt aber auch: Ein höchstes Gericht mit der Aufgabenstellung des BVerfG "dörrt" aus, wenn seine Mitglieder "nicht mehr die Möglichkeit haben, die geistige Bewegung der Zeit" zu verfolgen, wenn sie mit einer wichtigen Entscheidung nicht "mal ein oder zwei Wochen in Ruhe und Sammlung" umgehen können, wenn sie keine Zeit haben, eine Sache, bevor sie entschieden wird, "nach den verschiedenen Seiten hin und her zu wenden". Im Übrigen: Selbst wenn sich die Zahlenbeispiele verändern, weil die Richter in ihrer Freizeit schuften, bliebe das Ergebnis deprimierend. Es kämen für das Kammerpensum ein paar Tage mehr heraus. Auch dann wäre die Gerichtspraxis weder mit dem "Prozessgrundrecht" des "gesetzlichen Gehörs" noch mit den "unabdingbaren" Prinzipien des "gesetzlichen Richters" kaum vereinbar.
7. Mit Blick "auf höchst anfechtbare richterliche Abwehrstrategien" kam Böckenförde zu dem Schluss.- "Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsbehelf für jedermann, ohne spezialisierten anwaltlichen Beistand, ist hierdurch längst zur Farce geworden". Wenn das die Realität wiedergibt - und alles spricht dafür - erübrigt sich jedes weitere "Plädoyer für die Verfassungsbeschwerde" (Lamprecht, NJW 1997, 2219). Die Prämisse, dass die Verfassungsrichter "jedes Bürger-Petitum nach bestem Wissen und Gewissen entscheiden", stimmte wahrscheinlich schon 1997 nicht mehr. Wer den Bürger heute noch animiert, ins "Mekka der Verfassungspatrioten" aufzubrechen, betreibt eine unentschuldbare Irreführung.
Das Jedermanns-Recht alten Zuschnitts ist mausetot. Böckenfördes Rat, ein Annahmeverfahren "nach dem Vorbild des US-Supreme Court" einzuführen, ist zwar nicht Gesetz geworden. Doch es wird klammheimlich längst praktiziert. Die Annahme einer Beschwerde ist de facto schon heute, wie der scheidende Richter 1996 vorschlug, "eine Sache des Ermessens", sie erfolgt "auf Grund einer Einschätzung ihrer Bedeutung durch die Richter". Warum sollte da nicht Gesetz werden, was Böckenförde dankenswerterweise schon vorformuliert hat:
"Der Senat nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, wenn mindestens drei Richter der Auffassung sind, dass die Entscheidung für den Grundrechtsschutz von (besonderer) Bedeutung ist. Kommt eine solche Übereinstimmung nicht zustande, ist die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen".
Ein "Zurücktreten des individualrechtsschützenden Charakters der Verfassungsbeschwerde zu Gunsten ihrer objektivrechtlichen Funktion" wäre die Folge. Der Schritt in diese Richtung hätte den Vorteil, ehrlich zu sein. Die Richter könnten - wie schon jetzt, dann aber mit offenem Visier - ungehindert sagen, welche (und wie viele) grundsätzliche Fälle sie an sich ziehen und entscheiden wollen. Alle anderen fielen ohne jede weitere Begründung unter das Verdikt: nicht angenommen! Mit der Überlastung wäre es in absehbarer Zeit vorbei. Das Gericht müsste nicht anbauen, sondern könnte einen Gebäudeflügel vermieten.
Die Praxis der doppelten (Rechts-)Moral jedenfalls ist nicht mehr lange haltbar. Sendler gab schon 1995 zu bedenken: Das Verfassungsprinzip des "gesetzlichen Richters" gelte "doch wohl auch für das BVerfG". Und er fügte resignierend hinzu, dass sich "niemand gegen eine Verletzung dieses Gebots bei einer weiteren Gerichtsinstanz wehren kann". Denn: "Beim BVerfG ist nun einmal Schluss (allerdings auch nur grundsätzlich)". Was offen lässt, ob sich nicht vielleicht beim Gericht selbst die bessere Einsicht durchsetzt. Böckenförde jedenfalls nannte bereits vor vier Jahren die Situation "in keiner Weise mehr verantwortbar": Bleibe sie weiter bestehen, müsse "das zum Kollaps, zum Zerfall des Gerichts von innen führen".
Der Widerspruch zu den hehren Postulaten der eigenen Rechtsprechung, den das Gericht unter den Teppich kehrt, ist so eine existenzbedrohende Zerfallserscheinung. Schlimmer kann es nicht kommen. Deshalb wäre der Wechsel zum Annahmeverfahren das geringere Übel. Böckenförde: "Ein Entlastungsbegehren, das das Gericht ernsthaft und mit Nachdruck verfolgt hat, ist ihm bislang vom Gesetzgeber nicht verweigert worden". Das BVerfG ist mithin gefragt - so oder so.
Denkbar wären auch andere, weniger schmerzhafte Lösungen - etwa die Einführung einer ersten Instanz beim BVerfG nach dem Vorbild des EuGH. Ein Vorteil: Die Gliederungen dieses Spruchkörpers bestünden aus ordentlich bestellten Richtern, die den Anforderungen von Art. 101 GG genügen. Auch das "rechtliche Gehör" käme nicht mehr zu kurz. Den neu zu schaffenden "Kammern" der unteren BVerfG-Ebene könnten Rechte eingeräumt und Pflichten auferlegt werden: das Recht, die Masse der unzulässigen, offensichtlich unbegründeten und querulatorischen Beschwerden unanfechtbar zu bescheiden - und die Pflicht, Zweifelsfälle (bei Divergenzen oder wegen grundsätzlicher Bedeutung) den beiden, dann übergeordneten BVerfG-Senaten vorzulegen.
Wie auch immer: Annahmeverfahren oder Instanzenzug - beide Varianten wären geeignet, den Widerspruch zwischen Schein und Sein aufzulösen. Der Etikettenschwindel hätte ein Ende.
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